In vari articoli e sul profilo social del suo studio, l'avvocato Nicola Canestrini ha scritto: “Le regole valgono anche, o forse soprattutto, nelle emergenze, e una deroga dovuta ad una situazione emergenziale rischia di introdurre il deleterio pensiero che, tutto sommato, i diritti fondamentali siano a disposizione delle autorità a seconda delle esigenze, e che quindi la loro portata sia sminuita anche in contesti di normalità”. Canestrini parla veloce, si fa fatica a stargli dietro mentre snocciola dati e riferimenti puntuali, ma le sue argomentazioni sono tutte a sostegno di una tesi nella quale crede fermamente: “La salute va difesa, ma vanno difesi anche i principi dello stato di diritto: perché i diritti, soprattutto quelli fondamentali, non possono essere contagiati dalla paura”. Dopo l'emissione del nuovo DPCM, che serra ancora di più le fila del controllo sugli spostamenti e su altre libertà adesso sospese a causa dell'emergenza epidemica, l'abbiamo intervistato chiedendogli di chiarirci meglio i rischi che stiamo correndo. 

Salto.bz: Avvocato Canestrini, lei giudica eccessiva la limitazione di alcuni diritti fondamentali richiesta dall'applicazione dei recenti decreti emessi dal Presidente del Consiglio?

Nicola Canestrini: I diritti fondamentali toccati da questa emergenza sanitaria a vario livello sono molteplici. Io non sono in grado di stabilire se alla base di tale limitazione ci siano delle fondate motivazioni di tipo sanitario: su questo non mi esprimo, dato che non è il mio campo. Voglio però segnalare qualche elemento di criticità nell’incrocio fra l’attuale legislazione emergenziale e tutela dei diritti fondamentali.

Parliamo intanto degli ambiti in cui vengono esercitate le restrizioni.

Le restrizioni o comunque gli effetti delle restrizioni sia via adottati riguardano la libertà di circolazione, soggiorno ed espatrio (articolo 16 della Costituzione); di riunione (articolo 17 della Costituzione); di esercizio dei culti religiosi (articolo 19); di insegnamento (articolo 33); di garanzia e obbligo di istruzione (articolo 34). Le misure incidono sulla libertà di iniziativa economica (articolo 41, primo comma) ed è stato annunciato che altri diritti potranno essere limitati in un vicino futuro, come per esempio il diritto alla riservatezza, il diritto all’identità personale e il diritto alla protezione dei dati personali (articoli 2, 3, 13, 14, 15, 21, laddove si ipotizza addirittura un geotracking per sorvegliare la popolazione). Naturalmente le limitazioni sono introdotte per la tutela del diritto alla salute, che giustamente viene difeso: stiamo però attenti ad abdicare alla difesa degli altri diritti, che costituiscono le basi della democrazia e dello stato di diritto.

Secondo lei ci troviamo davanti all'emissione di provvedimenti illegittimi, che quindi scardinano i principi riconosciuti dalla nostra Costituzione?

La nostra Costituzione, come anche le carte dei diritti sovranazionali, conoscono il meccanismo del bilanciamento  delle limitazioni (temporanee), della limitazione (proporzionata) di un diritto fondamentale per dare maggiore spazio ad un altro. Ma prima di una verifica sul piano della legittimità costituzionale di alcune restrizioni (rectius: delle modalità di alcune restrizioni), di cui si potrà parlare in un secondo momento, rilevo intanto un gravissimo problema di chiarezza. Il che non è irrilevante, trattandosi di limitazioni di diritti fondamentali: sono talmente importanti in uno stato di diritto che ogni limitazione deve essere necessariamente attuata e comunicata con precisione chirurgica. 

Chiarezza e trasparenza non vogliono dire solo moltiplicare le comunicazioni

Trova che la comunicazione dei decreti sia avvenuta in modo, per così dire, confuso?

L’emergenza necessita trasparenza e chiarezza. Ma chiarezza e trasparenza non vogliono dire solo moltiplicare le comunicazioni: comportamenti che rischiano di creare ancora più confusione (e la confusione aumenta la paura). È stato giustamente osservato che la più grande limitazione della libertà nella storia della Repubblica, dettata dalla necessità, è stata affidata a un video notturno del Presidente del Consiglio italiano su Facebook, mentre le misure sono state promulgate  24 ore dopo. Nel silenzio assordante del parlamento. Ma c'è di più, e di peggio. 

Che cosa?

Fare chiarezza avrebbe voluto dire per esempio far discendere tutti i provvedimenti emanati da una unica autorità. Il nostro ordinamento ha attribuito la potestà regolamentare in situazioni di emergenza nazionale alle ordinanze della Protezione Civile, sono queste che hanno il compito esplicito di coordinare l'attuazione degli interventi da effettuare. Sorprendentemente, in questa emergenza il nostro legislatore ha scelto invece di attribuire con decreto legge al Presidente del Consiglio l'autorità di intervento, attuato in un modo che sfugge di fatto al controllo democratico: questa autorità, peraltro, come è sotto gli occhi di tutti, viene a sua volta letta, interpretata e talvolta anche distorta da altri soggetti istituzionali (Ministri, Presidenti delle Regioni, delle Province, Sindaci...). Ecco allora che si genera una grandissima confusione nella cittadinanza, frastornata dalla pluralità di voci da seguire. E quando si tratta di diritti fondamentali, e della loro limitazione, una democrazia non può permettersi confusione, pena il rischio di trasformazione in qualcosa di diverso: un poco alla volta, nella confusione, ci si abitua a ritenere che i diritti fondamentali non siano poi così, per l'appunto, fondamentali, ma possano dipendere dal beneplacito dell’autorità, trasformandoli in una concessione, in un favore.

Non le sembra di esagerare?

Non siamo ancora in uno stato autoritario, non c’è stato nessun golpe, né vige la legge marziale. Ma per non sottovalutare il rischio perenne insito in ogni limitazione dei diritti fondamentali potrebbe essere utile richiamare l’esempio della rana bollita di Noam Chomsky. Ha presente questa storiella?  Si immagini un pentolone pieno d’acqua fredda, nel quale nuota tranquillamente una rana. Viene acceso un fuoco sotto la pentola, l’acqua si riscalda pian piano. Presto diventa tiepida. La rana la trova piuttosto gradevole e continua a nuotare. La temperatura sale. Adesso l’acqua è calda. Un po’ più di quanto la rana non apprezzi, tuttavia non si spaventa. L’acqua adesso è davvero troppo calda. La rana la trova molto sgradevole, ma si è indebolita, non ha la forza di reagire. Allora sopporta e non fa nulla. Intanto la temperatura sale ancora, fino al momento in cui la rana finisce – semplicemente – morta bollita. Se la stessa rana fosse stata immersa direttamente nell’acqua bollente avrebbe dato un forte colpo di zampa, sarebbe balzata subito fuori dal pentolone. L’esempio spiega il rischio di accettare una progressiva limitazione, fino a quando ci troveremo nell’acqua bollente, e sarà troppo tardi per reagire. Ecco perchè è sempre il momento di ragionare di diritti fodamentali.

Non è possibile emettere delle limitazioni ai diritti poco chiare, pasticciate o contraddette dall'intervento discrezionale di molteplici soggetti, e contemporaneamente imporne l’osservanza, paventando o ricorrendo all'intervento dei militari

 La  confusione ha quindi favorito comportamenti ritenuti sanzionabili, tanto da richiedere poi l'intervento massiccio delle forze di polizia, addirittura dell’esercito?

In 10 giorni sono oltre 2.000.000 le persone controllate  dalle forze dell’ordine e quasi 100.000 quelle denunciate a vario titolo. Ogni sanzione però ha senso se la regola di comportamento è chiara: in questo caso è come se al danno aggiungessimo la beffa. Non è possibile emettere delle limitazioni ai diritti poco chiare, pasticciate o contraddette dall'intervento discrezionale di molteplici soggetti, e contemporaneamente imporne l’osservanza, paventando o ricorrendo all'intervento dei militari. In questo modo apriamo la strada ad una divaricazione insostenibile.

Quale?

Davanti a messaggi contraddittori, con camionette che girano per le città annunciando con gli altoparlanti che è vietato uscire di casa, mentre le regole lo permetterebbero, abbiamo da un lato la proliferazione dei cosiddetti “furbi”, di persone cioè che cercano di sfuggire alle maglie della legge (ma che in realtà possono sfuggire solo perché è la legge stessa ad essere poco chiara). Dall’altro chi ha la responsabilità del controllo è in difficoltà: se c’è un deficit di chiarezza, vale l'interpretazione personale, e da lì l’arbitrio - peggiore nemico della giustizia - è dietro l’angolo. C’è chi per esempio può subire la tentazione fornita dal fondamentale ruolo di controllore per sconfinare nell'abuso di potere. Ma a ben vedere i “ furbi" e i “ giustizieri” trovano terreno fertile proprio nell'incertezza del comportamento prescritto, incertezza che genera sempre la zona grigia nella quale “furbizia” ed “abusi” trovano il loro terreno di coltura. Aggiungiamo pure il Volksgeist italico, che naturalmente scarica attraverso migliaia di bacheche Facebook la propria frustrazione collettiva, scambiando hashtag con norme. E l’incertezza propaga, anziché ridurre, il virus della paura, che così rischia di indebolire le resistenze immunitarie della Costituzione e di infettare lo stato di diritto. 

Vuol dire che alla paura del virus subentra una paura ancora più pericolosa e sottile dello stesso agente patogeno?

Non posso che ribadire, riformulandolo, quanto ho appena cercato di spiegare. La mancanza di regole certe alimenta la paura, ma la paura – come ha affermato il sociologo Zygmunt Bauman – “è il gemello siamese del male”. La paura è molto pericolosa perché rende più fragile la democrazia, inclinandola alla richiesta di un surplus di autorità, autorità che potrebbe agire sfruttando lo stato di eccezione proprio per “normalizzare” la sospensione dei diritti fondamentali. Da questo punto di vista considero anche lessicalmente pericolosissimo equiparare l’emergenza ad una guerra. 

Le camionette con l’esercito agli angoli delle strade sono sempre un rischio fortissimo per una democrazia

Non siamo forse in guerra?

Lasciamo perdere queste metafore, deleterie.  La guerra è la negazione dei diritti, serve per vincere costi quel che costi, con la legge del più forte: l’emergenza sanitaria, per quanto grave, si inserisce in un contesto regolato da norme, con la forza della ragione, con il fine che non giustifica mai i mezzi. E non mi si dica che è per il bene comune, concetto troppo volte servito per giustificare le peggiori nefandezze. Le camionette con l’esercito agli angoli delle strade sono sempre un rischio fortissimo per una democrazia. La tentazione è antica, ed è quella di mantenere limitazioni dei diritti o maggior controllo anche una volta cessata l’emergenza. Del resto, se la limitazione - con l’esercito o con le app di sorveglianza - funziona ad esempio per controllare che i runners non scappino per fare una corsa, perchè non impiegarla  per verificare, in ordine decrescente, pregiudicati (cioè chi ha condanne), imputati (chi ha un processo), indagati (chi ha una indagine a carico) e persino chi la pensa diversamente?  

Sta prefigurando un avvenire distopico?

Guardi, non c'è bisogno di avventurarsi in scenari distopici. In fisica l’istèresi definsice il fenomeno per cui un corpo, sottoposto a una pressione, mantiene una deformazione anche quando la tensione si allenta o termina. Qualcuno a questo proposito ha prospettato il rischio di una “istèresi sociale e politica” alla fine della pandemia di coronavirus: il rischio che cioè le deformazioni della democrazia, adottate nell’emergenza, possano sopravvivere alla fine della pandemia.  

Come si possono quindi scongiurare i rischi di cui parla?

Con i diritti fondamentali non si scherza, le loro limitazioni, per essere compatibili con uno stato di diritto, devono essere circoscritte nel tempo, proporzionate, non contraddittorie, nonché conoscibili e conosciute nella loro esatta estensione, e sempre sottoposte a possibilità di verifica. Tedros Adhanom Ghebreyesus, un esperto dell’OMS, ha affermato che  “i virus possono avere conseguenze più forti di ogni azione terroristica”: ciò vale nell’ambito sanitario, ma anche per le regole dello stato di diritto. Neppure in una grave emergenza sanitaria dunque  la democrazia e i diritti fondamentali devono essere percepiti come “eccessivi”: oltre che difenderci dal contagio, difendiamo anche il nostro stato di diritto, restando vigili.