Il 2020 si è chiuso lasciandoci l’improvvisa eredità di repentini cambiamenti. Il mondo politico sembra essere stato trasfigurato dall’irrompere della pandemia sullo scenario globale. Eppure, soprattutto nella lunga ora dell’emergenza occorre rimanere fedeli a un’immagine dell’uomo che ci pare troppo spesso revocata in dubbio. Questa immagine dell’uomo («Menschenbild») trova nella scienza giuridica prominente espressione, giacché nel diritto l’uomo ha il fondamento del suo vivere in relazione con gli altri uomini.
Il secolo passato è stato segnato da pericolose perversioni di quell’immagine dell’uomo e, di pari passo, la scienza giuridica ha subito gravi stravolgimenti, che ne hanno scosso le più profonde e radicate fondamenta.

La storia - tutta la storia - non passa mai per davvero. Il passato agisce nel presente. Questo vale anche per il Novecento, che si vorrebbe definitivamente congedato, ma che è invece ancora vivo nella contemporaneità del nuovo millennio. Potremmo persino dire che nel Novecento siamo rimasti intrappolati e che esso non sia stato affatto un «secolo breve», come lo ha definito lo storico Eric Hobsbawn, ma che esso sia al contrario un «secolo lungo». Dopo le catastrofi del XX secolo, tra le macerie dell’era dei totalitarismi abbiamo cercato di recuperare un’immagine dell’uomo, da salvaguardare giuridicamente con il riconoscimento e l’affermazione di diritti inalienabili negli ordinamenti costituzionali postbellici. Quegli ordinamenti hanno progressivamente rinunciato alla propria sovranità esclusiva per riconoscere l’ordinamento internazionale e quello europeo, entrambi forieri di carte dei diritti a salvaguardia di un’immagine dell’uomo. Così è stata respinta la pretesa alla sovranità assoluta dello Stato-nazione, radicalizzatasi nell’Ottocento e nel Novecento in tutta Europa.

...soprattutto nella lunga ora dell’emergenza occorre rimanere fedeli a un’immagine dell’uomo che ci pare troppo spesso revocata in dubbio

Quell’idea di assoluta sovranità statale stava alla radice delle due maggiori teorie giuridiche del «secolo lungo». Entrambe si proponevano di offrire un’interpretazione esaustiva, ma unilaterale, dell’ordine pubblico e del sistema costituzionale. Da una parte si sostenne che una Costituzione è un insieme di norme scritte, formali e indipendenti da ogni contenuto morale. La loro validità era fatta dipendere dalla correttezza formale delle procedure, non dai contenuti. Questa teoria, per il quale un ordinamento giuridico è soprattutto «norma», fu chiamata «normativismo».

Sul versante opposto si sostenne che un ordinamento giuridico non è un insieme di norme dormienti nei libri della legge, ma che esso si riduce invece nella «decisione» materiale, di fatto, di colui che «decide dello stato di eccezione»: il “vero” sovrano in uno Stato. Secondo questa teoria il «sovrano» che decide può essere un dittatore così come un’assemblea elettiva, purché sia definito e chiaramente individuabile. Ad esso è accordato il privilegio esclusivo di creare il diritto.
Il punto di vista del normativismo è stato sostenuto soprattutto dal giurista Hans Kelsen e trovò seguaci ovunque nel mondo (in Italia il suo più ligio interprete fu Norberto Bobbio). Il punto di vista decisionista fu invece sostenuto da Carl Schmitt e trovò anch’esso molti seguaci, alcuni persino inconsapevoli.

Entrambe queste concezioni sono unilaterali. Da una parte il diritto è considerato esclusivamente norma scritta, dall’altra è considerato la decisione di un sovrano dotato in fondo di un potere illimitato. Entrambe richiedono all’interprete di adeguarsi passivamente o alla lettera della norma o al comando implicito nella decisione.

La storia - tutta la storia - non passa mai per davvero. Il passato agisce nel presente

Queste idee che a molti possono sembrare “astratte” o “teoriche” hanno in realtà un impatto formidabile sulla prassi. Lo possiamo riscontrare ogni giorno, nelle tristi ore dell’emergenza pandemica (quali norme bisogna applicare? Chi ha il diritto di emanarle? Chi può giudicare se sono giuste? Chi “decide” nello stato di emergenza?), ma anche e ogniqualvolta un interprete o nello specifico un giudice è chiamato a risolvere il conflitto tra la legge e un principio morale che sentiamo inabdicabile. Tanto il normativismo quanto il decisionismo hanno negato la possibilità di un simile conflitto (i Tedeschi parlano di una «Trennungsthese», di una «tesi della separazione» tra diritto e morale).

La scienza giuridica tedesca più autorevole ha esercitato una critica radicale verso questi punti di vista. Giuristi come Winfried Brugger, Peter Häberle, Robert Alexy, Friedrich Müller, per citarne alcuni, si sono ribellati contro i postulati positivisti del normativismo e del decisionismo e hanno ricordato che una legge può contenere anche un’estrema ingiustizia, come è stato il caso delle leggi razziali in Italia o in Germania e come potrebbe ancora accadere con la lesione legale dei diritti dell’uomo o delle libertà fondamentali (a questi problemi il giurista tedesco Stephan Kirste ha dedicato la sua eccellente «Rechtsphilosphie», la cui nuova edizione è fresca di stampa (Nomos, Baden-Baden, 2020) e che è di utile lettura per lo studente e per il giurista italiano).
In questi casi estremi l’interprete non può limitarsi ad “applicare” la legge, ma deve invece interpretare il diritto e principi di giustizia ai quali siamo oggi più che mai affezionati e che mai e poi vorremmo vedere stravolti nel nome dell’emergenza o, peggio ancora, dell’eccezione.