La Corte di Giustizia europea boccia il diritto di prelazione per i concessionari uscenti (qui la sentenza). La sentenza arriva come una doccia gelida e nettamente prima del previsto, dal momento che il pronunciamento era atteso per la fine dell’anno, anche se il ministro Matteo Salvini, pochi giorni fa, aveva lasciato intendere che una decisione fosse ormai imminente.

La sentenza, come noto, non riguarda formalmente la gara per l’Autostrada del Brennero, ma un altro procedimento: una controversia nata attorno a una gara del Comune di Milano. Nel bando per la realizzazione e gestione di 110 nuovi servizi igienici pubblici automatizzati, l’iter è partito nel 2021 con la presentazione di progetti da parte di diverse aziende. Il Comune ha poi indetto la procedura, che ha visto come aggiudicataria  l’ATI formata da A&C Network srl unipersonale e Vox Communication, che era la concessionaria uscente ma si era classificata al secondo posto, ed aveva pareggiato l’offerta del primo classificato. L’azienda beffata ha fatto ricorso e in secondo grado il Consiglio di Stato ha chiesto alla Core Ue di pronunciarsi.  Il nodo giuridico affrontato, quindi, è lo stesso che pesa da mesi sulla partita A22: la compatibilità del diritto di prelazione con il diritto dell’Unione europea.

Il meccanismo, noto, è quello che consente al promotore di un progetto – o al concessionario uscente – di eguagliare l’offerta migliore presentata in gara da un concorrente e ottenere comunque l’aggiudicazione. Una sorta di “seconda chance” che, secondo i ricorrenti, altera la competizione. Ed è proprio su questo punto che la Corte di Giustizia è stata chiamata a pronunciarsi.

Nella sentenza viene preliminarmente ricordato che: “Le direttive in materia di appalti pubblici e di concessioni impongono il rispetto dei principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di trasparenza e di proporzionalità”. Principi che, ricorda la Corte, servono a garantire “un confronto effettivo tra gli operatori economici e l’apertura alla concorrenza”.

Dentro questo quadro, i giudici europei affermano che un meccanismo di prelazione come quello previsto dalla normativa italiana “non può avere l’effetto di favorire un operatore economico rispetto ai suoi concorrenti”. E soprattutto avvertono che “un sistema che consente a un determinato operatore di ottenere l’aggiudicazione limitandosi a eguagliare l’offerta migliore rischia di dissuadere altri operatori dal partecipare alla procedura”.

È un passaggio centrale, perché individua il cuore del problema: la semplice esistenza di una prelazione può avere un effetto sulla concorrenza, inducendo i potenziali partecipanti a ritenere la gara “chiusa” in partenza.

Ancora più esplicito un altro punto della sentenza: “Una procedura nella quale un operatore sa di poter ottenere l’aggiudicazione anche senza presentare l’offerta economicamente più vantaggiosa può non essere idonea a garantire la selezione del miglior offerente”.

La Corte non si ferma qui. Precisa che “spetta al giudice nazionale verificare se, alla luce delle modalità concrete di applicazione del diritto di prelazione, tale meccanismo consenta di garantire una competizione reale e non falsata”. In altre parole: non basta che la prelazione sia prevista dalla legge nazionale, occorre verificare se, nel caso concreto, essa rispetti i principi europei.

Il messaggio complessivo è chiaro: il diritto di prelazione, così come strutturato, è altamente problematico. E se produce un vantaggio sostanziale per chi ne beneficia, è incompatibile con il diritto dell’Unione.

Ed è qui che la sentenza incrocia direttamente la gara per la nuova concessione dell’Autostrada del Brennero.

Come noto, nel bando predisposto dal Ministero delle Infrastrutture è infatti previsto un diritto di prelazione a favore del promotore dell’iniziativa. Un meccanismo che consentirebbe, anche in questo caso, di pareggiare l’offerta migliore e di ottenere comunque la concessione.

Lo schema è molto simile, per non dire uguale, a quello esaminato a Lussemburgo. Per questo, da mesi, attorno alla A22 si parla di una gara appesa alla decisione della Corte di Giustizia. Non tanto per il singolo caso milanese, ma per il principio generale che ne sarebbe scaturito.

Ora quel principio c'è. E non è favorevole a chi ha puntato sulla prelazione come architrave del bando.

La sentenza non annulla automaticamente la procedura A22. Non dichiara illegittimo, in astratto, l’istituto della prelazione previsto dal Codice dei contratti. Ma rende molto più fragile qualsiasi bando che attribuisca un vantaggio strutturale al concessionario uscente o al promotore.

In prospettiva, questo apre diversi scenari: una revisione del bando per prevenire un’ondata di nuovi ricorsi, o una fase di incertezza giuridica. In ogni caso, una cosa è chiara: la partita dell’Autostrada del Brennero, che si credeva di chiudere rapidamente, probabilmente si complica ulteriormente.